Ledakarois221- Messieurs les représentants du Congrès de la Renaissance Démocratique (CRD)
J’ai lu avec grand intérêt la déclaration de la Congrès de la Renaissance Démocratique sur la controverse Senelec/Akilée, nous nous félicitons de cette prise de parole régulière dans le débat public et l’exigence de bonne tenue des comptes publics dont vous faites montre.
Avec égard pour votre opinion, nous ne partageons pas certaines conclusions ou du moins souhaiterions alimenter la réflexion dans un esprit constructif de contribution intellectuelle ou académique.
Je crois sincèrement que le CRD compte de respectables personnalités dont le bon jugement et l’intelligence ne fait pas l‘ombre d’un doute, je m’étonne cependant qu’elles puissent prendre à leur compte dans leur appréciation du dossier Senelec/Akilee, les arguments comme la lésion.
DE LA LESION
Même en droit interne dans le code des obligations civiles et commerciales, la lésion ne suffit pas pour annuler un contrat :
ARTICLE 75 « La lésion La lésion résultant du déséquilibre des prestations promises dans le contrat au moment de sa formation n’entraîne la nullité ou rescision du contrat qu’en vertu d’une disposition expresse de la loi. »
La bonne foi dans les contrats est conçue comme une protection du consentement imposant une « exigence générale de loyauté et d’honnêteté ». Les obligations des parties sont de ne pas ruser l’un et l’autre, de ne pas exploiter la faiblesse de l’autre ni sa situation de supériorité économique. Une clause lésionnaire ou abusive est une exploitation de la situation d’infériorité par le contractant, dans une position de force. Peut-on raisonnablement considérer la société Senelec comme en situation de faiblesse et qu’il faille la protéger malgré son armée de juristes contre une petite start-up dont elle détient une part non négligeable du capital?
Ensuite, il est utile de savoir que les définitions de la clause abusive ou léonine s’articulent sur trois axes :
• elle est désavantageuse, excessive;
• elle est tellement déraisonnable qu’elle va à l’encontre de la bonne foi;
• elle dénature le contrat.
On retrouve souvent ce genre de clause dans les contrats d’adhésion dans lesquels une seule partie rédige à sa guise le contrat et l’autre n’a pas la possibilité de négocier aucune clause sauf à accepter le tout ou non. Le législateur prévoit dans ce cas la possibilité d’annuler une clause (et non tout le contrat) qui serait qualifiée d’abusive le cas échéant.
Dans le monde des affaires, il n’y nulle trace d’une telle protection dans aucun des actes uniformes sur le commerce ou sur les sociétés.
DU DELIT D’INITIE
Pareillement, la reprise de l’argument sur le délit d’initié est assez inopérante à notre avis, dans la mesure où le délit d’initié est une infraction punissable par amende ou prison en vertu d’une incrimination existante sur la législation boursière puisqu’il porte sur des titres négociés sur les places financières. En passant, le Règlement Général relatif à l’organisation, au fonctionnement et au contrôle du Marché Financier Régional de l’UMOA n’évoque le délit d’initié que pour demander aux autorités nationales de l’aviser lors d’un procès.
Art 173 « Lorsqu’une personne victime de manœuvres frauduleuses ou d’actes constitutifs de délits d’initiés intente une action directe devant les tribunaux de l’Etat de son domicile, le juge saisi du dossier est tenu de vérifier que le Conseil Régional en est informé afin de lui permettre de déposer des conclusions à l’audience. »
Nos vérifications sur la législation pénale sénégalaise ne nous ont pas permis à ce jour d’identifier cette incrimination spécifique, rendant hypothétique toute poursuite à ce titre conformément au principe de légalité des peines et délits (nullum crimen, nullum poena sine lege).
Devrait-on comprendre alors que vous faisiez référence à une notion voisine pour sanctionner un comportement similaire à savoir disposer d’un avantage informationnel secrète afin de neutraliser toute concurrence? L’idée serait moralement admise, nous militons tous pour la transparence, l’équité, la seine concurrence dans nos sociétés. Il importe cependant d’identifier convenablement le cadre factuel et juridique. Nous penchons plus aux procédures prévues dans la loi qui organise le contrôle a posteriori des entreprises du secteur parapublic que nous verrons plus loin.
De quoi s’agit-il ici? Une société anonyme de droit privé à participation publique majoritaire habituellement soumise au code des marchés publics, décide de s’engager avec une autre entité de droit privée. Le contrat en question n’a pas fait l’objet d’un appel d’offre : scandale, cause d’annulation?
La presse, les commentateurs et chroniqueurs n’ont pas fini de s’entendre sur la question, mais puisque la question implique un arbitrage juridique au propre comme au figuré, il nous semblait nécessaire de l’appréhender rigoureusement selon les règles de l’art.
Le fait notable ici est que le partenaire d’affaire de la société nationale est aussi une entité dans laquelle elle détient 34% du capital et une minorité de blocage en plus de présider à son conseil d’administration.
Il est même dit que le fait de tantôt la qualifier de filiale permettrait d’échapper à l’obligation d’appel d’offres.
Avec respect, nous ne souscrivons pas à ce point de vue. D’abord, on ne saurait reprocher à une société commerciale de faire affaire avec le partenaire de son choix, rien n’interdit alors que d’anciens collaborateur qui ont eu à travailler sur le plan stratégique de la Senelec puisse devenir ultérieurement des associés dans le cadre d’une nouvelle société.
« L’affectio societatis », c’est-à-dire la volonté commune de plusieurs personnes de s’associer entre elles, est une notion fondamentale en droit des sociétés, celle-ci viendrait d’ailleurs contrer l’argument de la lésion ou clause léonine.
Cet élément psychologique est déterminant, puisqu’il démontre une attitude de collaboration active et consciente entre associés en vue de partager des bénéfices.
L’APPEL D’OFFRES OU LA CONVENTION REGLEMENTEE?
L’autre interrogation que je me suite faite, est pourquoi la Senelec si habituée à passer des appels d’offre selon le code marchés publics, choisit de ne point s’y soumettre pour au moins deux ou trois entités qui font partie de son Holding? En d’autres termes, une société peut -elle favoriser dans ses marchés une entité qui fait partie de son groupe? Pour une société sans participation publique majoritaire, la question ne se poserait pas.
La réponse à une telle question a été réglée dans la plupart des législations sur les sociétés et surtout du texte de l’Ohada. Il s’agit des fameuses « #conventions_réglementées ».
Avez-vous eu l’opportunité d’explorer cette avenue?
Article 438 dernier alinéa
« Doivent être soumises à l’autorisation préalable du conseil d’administration :
- toute convention intervenant entre une société et une entreprise ou une personne morale, si l’un des administrateurs, le directeur général, le directeur général adjoint ou un actionnaire détenant une participation supérieure ou égale à dix pour cent (10%) du capital de la société est propriétaire de l’entreprise ou associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, administrateur général, administrateur général adjoint, directeur général, directeur général adjoint ou autre dirigeant social de la personne morale contractante. »
C’est une procédure de contrôle qui fait la distinction entre distinction entre les conventions qu’on peut qualifier de « libres », lorsqu’elles sont courantes et conclues à des conditions normales et celles dites « réglementées ». Il s’agit d’une notion complexe qui a été analysée par le Conseil National des Commissaires aux Comptes en France dans une étude intitulée « conventions entre les entités et les personnes intéressées » (disponible sur demande ou sur l’internet).
C’est d’ailleurs l’occasion de souligner votre omission de parler du rôle du conseil d’administration de la Senelec auquel renvoie le texte de l’Ohada.
ROLE ET RESPONSABILITE DES ADMINISTRATEURS.
Selon les dispositions de la Loi n°90-07 du 26 juin 1990 relative à l’organisation et au contrôle des entreprises du secteur parapublic et au contrôle des personnes morales de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique (Journal officiel du 7 juillet 1999); il incombe au Conseil d’administration de notre société nationale de valider toute prise de participation.
Il est ainsi pertinent de savoir quelle a été la position et le rôle du CA dans la création d’Akilee. Votre avis sur le contrat controversé a fait l’impasse sur l’autorisation du CA du 27 décembre 2018 mentionnée sur le contrat. L’avez-vous consulté? Comment le conseil d’Administration composé de neuf (9) représentants de l’État a pu voter un tel contrat le sachant illégal?
Il semble aussi que la signature du président du CA de la Senelec en plus de celui de son directeur général ait passé sous votre radar, il sera important en termes de responsabilité si des faits dommageables et délictueux étaient confirmés.
Il sera intéressant de contrôler le travail du CA tel que l’exige l’art 11 de la loi précitée à savoir veiller à l’application de ces délibérations par le directeur général. Il sera utile aussi de se référer à l’article 12 de ladite loi, et aux articles 740 et 741 Ohada sur la responsabilité des administrateurs. En effet, on ne saurait passer par pertes et profits les fautes de gestion ou les négligences coupables des administrateurs le cas échéant.
Nous voudrions terminer en appelant le gouvernement à publier tous les procès-verbaux de délibérations du conseil d’administration de la senelec depuis les actes pré constitutifs des différentes entités de son groupe dont Akilee, le contrat de société pour déterminer réellement l’identité des actionnaires, (on parle d’Aleef SA), les rapports des commissaires aux comptes. Nous ne saurions croire que le ministre de tutelle donc le Président de la République soient tenus dans l’ignorance de ce qui se tramait contrairement aux dispositions de l’article 11 de la loi sur les sociétés du secteur public le : « …procès-verbal est signé par le président du Conseil d’Administration et il est transmis aux ministres de tutelle dans les #quinze_jours qui suivent la séance de même que les délibérations du Conseil d’Administration. »
Soumis respectueusement
Pape Kante
Montréal, simple citoyen sénégalais.
Ps : il ne vous aura pas échappé que les moyens que nous avons soulevés pour nuancer voire contredire vos positions n’emportent pas l’absence de recours pertinent s’il était établi hors de tout doute des fautes alléguées, mais selon des véhicules procéduraux différents.
